EXCELENTÍSSIMO(a)
SENHOR(a) DOUTOR(a) JUIZ(a) DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE BLUMENAU –
SANTA CATARINA.
Ação Com Prioridade de
Julgamento inciso
V do art. Art. 4° Da Constituição do Estado de Santa Catarina
"A defesa do patrimônio público faz-se não só pela
ação popular, por iniciativa do cidadão, como também pela ação civil pública,
por iniciativa do Ministério Público ou dos demais legitimados da Lei n.
7.347/85, diante da norma residual que lhes comete, sem prejuízo da ação
popular, a defesa judicial de qualquer interesse coletivo ou difuso - não
excluídas naturalmente as infrações à ordem econômica e a defesa do patrimônio
público" (Motauri Ciocchetti de Souza,
Interesses Difusos em Espécie, São Paulo: Saraiva, 2000, p. 130).
AÇÃO
POPULAR EM DEFESA DA MORALIDADE DOS ATOS DOS AGENTES PUBLICOS E EM PROTEÇÃO AO
PATRIMÓNIO DO POVO BLUMENAUENSE
IVAN NAATZ, brasileiro, casado,
advogado, eleitor da 3ª. Zona Eleitoral
do Estado de Santa Catarina, título nº 0010.0190.0965, portador da OAB/SC 9145,
residente e domiciliado nesta cidade a rua Paulo Zimmermann, nº 118/1404, na
cidade de Blumenau, vem, mui respeitosamente, com esteio do artigo artigos
1 e 2 da Lei 4.717, de 29 de junho de 1965, c/c com o inciso LXXIII da
Constituição Federal, propor a presente AÇÃO
POPULAR em defesa do patrimônio público, da moralidade e legalidade dos
atos administrativos, em face do;
MUNICÍPIO DE BLUMENAU - SC, pessoa jurídica de direito público, portadora do
CNPJ 01.440.181/0001.30, com sede neste município á Praça Victor Konderr s/n e;
HERCO CONSULTORIA
DE RISCOS E CORRETORA DE SEGUROS LTDA, pessoa jurídica
de direito privado, portadora do CNPJ 82.667.452/0001-96, com sede neste
município de Blumenau SC., a rua Ingo Hering n° 20, 6° andar, centro, CEP 89010205;
HANS
DIETER DIDJURGIT, brasileiro, divorciado, corretor de
seguros, portador do CPF 246.576.540-34 residente neste município a Rua
Vitória, n° 600, Bairro Petrópolis, Blumenau SC.
PRELIMINARMENTE
1 - ISENÇÃO DO
PAGAMENTO DE CUSTAS
Em atenção ao
comando constitucional inserido no artigo 5°, inciso LXXIII, da Constituição
Federal, é imperiosa a isenção quanto ao recolhimento de custas processuais e
eventuais ônus sucumbências em desfavor do autor popular, salvo comprovada a
má-fé.
2 - COMPROVAÇÃO DA OBRIGAÇÃO ELEITORAL
Conforme certidão
de quitação eleitoral em anexo, observada a legitimidade extraordinária,
defendendo direito alheio em nome próprio, por força do comando constitucional
estampado no art. 5°, inciso LXXIII, o autor deduz apresente pretensão de
salvaguarda de interesses que transcendem a sua pessoa e alcançam a
coletividade, como é o caso do patrimônio público municipal.
3 – A NATUREZA DA
PRESENTE DEMANDA
A presente ação tem
natureza eminentemente fiscal, eis que relativa a ato omissivo de arrecadação tributária, prejudicial aos
cofres municipais com participação direta da Procuradoria Geral do Município
que manteve-se silente diante do fato.
4 – DA LEGITIMIDADE
PASSIVA DOS RÉUS
Tendo, cada um dos
réus atuado de forma direta ou indireta no procedimento que deu causa a
exclusão da obrigação tributária da ré HERCO CONSULTORIA DE RISCOS E CORRETORA
DE SEGUROS LTDA estendendo-se a ela a responsabilidade do gestor HANS
DIETER DIDJURGIT beneficiando-se ambos de forma direta pela omissão
arrecadatória municipal, que deveria lhe exigir o crédito tributário objeto da
presente ação, como bem demostrado a seguir, resta cristalina a legitimidade de
ambos para responder aos termos da
presente demanda popular, conforme alicerça o disposto no artigo 6°, da Lei
4.717/65, in verbis;
I - a ação será proposta contra as pessoas
públicas ou privadas e as entidades
referidas no art. 1°, contra autoridades, funcionários ou administradores que
houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que por omissivas, tiveram dado
oportunidade à lesão, e contra
beneficiários direitos do mesmo.
Observados
os fundamentos fáticos e jurídicos da ação inegável a legitimidade dos réus em
responder a ação vez que omissos na defesa do recurso público (caso do
município) e beneficiados da omissão, caso da HERCO e do réu HANS DIDJURGIT.
5 – DA
ADMISSIBILIDADE DA AÇÃO POPULAR PARA ATACAR ATO OMISSIVO DE ARRECADAÇÃO
TRIBUTÁRIA. LESIVIDADE DIRETA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. PRECEDENTES DO STJ.
É pacífica a
jurisprudência do Colendo STJ no sentido da admissibilidade da ação popular
para atacar ato omissivo de arrecadação tributária, ante a lesividade direta do
patrimônio público. Eis o entendimento do Colendo STJ, in verbis:
AÇÃO POPULAR.
PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. SE O ATO LESIVO APONTADO NA AÇÃO POPULAR RESULTA DE
OMISSÃO DO PODER PÚBLICO, QUE, DEPOIS DE RECONHECER IMUNIDADE TRIBUTÁRIA A
SOCIEDADE DEDICADAS AO ENSINO, TERIA DEIXADO NOS ANOS SEGUINTES DE FISCALIZAR A
SUBSISTÊNCIA DOS RESPECTIVOS REQUISITOS (V.G A NÃO DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS) A
PRESCRIÇÃO EVIDENTEMENTE SÓ PODE FLUIR A CONTAR DA DATA EM QUE O FATO SE TORNOU
CONHECIDO, PORQUE E A PARTIR DE SUA PUBLICIDADE QUE OS FATOS ADMINISTRADOS
PODEM SER CONTROLADOS. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. ( RESP 199000089751, ARI
PARGENDLER. STJ – SEGUNDA TURMA DJ DATA: 16/10/1995 PG: 34632.)
6 - DA ADMISSIBILIDADE DA AÇÃO POPULAR PARA
PERSEGUIR OBRIGAÇÃO DE FAZER OU NÃO FAZER. PRECEDENTES DO COLENDO STJ.
É cediço que a mola propulsora da ação popular
é o interesse da sociedade de ter uma
administração proba e eficiente. Desta sorte, para efetivação
jurisdicional deste mister há vislumbrar situações em que o objeto da demanda
popular não se cinja à invalidação de atos e posterior condenação à obrigação
de pagar, podendo ser medida necessária para proteção do patrimônio ou da
moralidade administrativa a condenação à obrigação de fazer ou não fazer. [1]
É preciso, todavia, entender-se o comando
condenatório, nas ações populares, com a necessária amplitude que o tema
requer. Não se trata, apenas, de condenação de cunho pecuniário, onde o
responsável pela malversação do dinheiro público deve recompor o erário, mas
são possíveis condenações de outra sorte, compreensivas de prestações positivas
e negativas. (...). Eis o entendimento consignado pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO.
AÇÃO POPULAR. INTERESSE DE AGIR. PROVA PERICIAL DESNECESSIDADE. MATÉRIA
CONSTITUCIONAL. 1. O recurso especial não é a via adequada para análise da
suscitada afronta no art. 5º, LXXIV e LV, da CF, cujo exame é da competência
exclusiva da Suprema Corte, a teor do contido no art. 103 da Carta Magna. 2. As
condições gerais da ação popular são as mesmas para qualquer ação:
possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade para a
causa. 3. A ação popular pode ser ajuizada por qualquer cidadão que tenha por
objetivo anular judicialmente atos lesivos ou ilegais aos interesses garantidos
constitucionalmente, quais sejam, ao patrimônio público ou de entidade de que o
Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural. 4. A ação popular é o instrumento jurídico que deve ser
utilizado para impugnar atos administrativos omissivos ou comissivos que possam
causar danos ao meio ambiente. (...). Recurso especial conhecido em parte e não
provido. (STJ, 2º T Resp
889766, CASTRO MEIRA. DJ: 18/10/2007 pg: 333)
Destarte,
verifica-se que ação popular é instrumento jurídico apto a ser utilizado para
impugnar atos administrativos comissivos ou omissivos que atentem contra o
patrimônio público, a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimônio
histórico e cultural, não se cingindo à invalidação de atos e posterior
condenação à obrigação de pagar, podendo ser medida necessária para proteção do
patrimônio público ou da moralidade administrativa a condenação à obrigação de
fazer ou não fazer.
7 - DA NECESSÁRIA
INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL NA CONDIÇÃO DE CUSTUS LEGIS
É obrigatória a
intervenção do Parquet nas ações populares na condição de custus legis, sob pena de nulidade do processo, nos termos dos
arts. 6º, 4º, e 7º, ambos da Lei 4.717/65. No mesmo sentido, é o entendimento
do Calendo STJ. [2]
A falta de
intimação do representante do Ministério Público no momento processual
adequado, seja para se manifestar sobre eventual (is) prova (s) que entendesse
pertinente (s) – que, aliás, poderia (m) ser deferida (s) ou indeferida (s)
pelo Juízo com fundamento no art. 130 do CPC -, seja para emitir parecer sobre
o mérito da lide, notadamente quando, sob o seu ponto de vista, a causa de
pedir (próxima e remota) se revestir de plausibilidade jurídica constitui
nulidade absoluta (CPC, art. 246).
8. DA CONSTITUIÇÃO
DO DEVEDOR EM MORA NOS TERMOS DO ART. 174, ÚNICO, INCISO III, DO CÓDIGO
TRIBUTÁRIO NACIONAL
É imperioso o recebimento do presente demanda
popular, constituindo, desde já, a empresa ré em mora, para fins de interrupção
do prazo prescricional dos créditos tributários reclamados no presente demanda
em favor do Município de Blumenau, in
verbis:
Art. 174 - A ação para a cobrança do crédito
tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A
prescrição se interrompe: III – por
qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
9. A INEXISTÊNCIA
DE SIGILO FISCAL QUANTO AOS FATOS INVOCADOS NA PRESENTE DEMANDA
A presente demanda popular busca atacar ato
omissivo de arrecadação tributária da Município de Blumenau causador de greve
lesão ao patrimônio público municipal, com base em fatos e informações que não
estão albergados pelo sigilo fiscal, como é o caso das decisões prolatadas pelo
Conselho de Contribuintes.
Ademais, o Código
Tributário Nacional, nos A Arts. 1º e 3º, do art. 198, executa da proteção de
sigilo fiscal as informações requisitadas pela Autoridade Judiciária no
interesse da justiça, in verbis:
Art. 198. Sem prejuízo do disposto na
legislação criminal, é vedada a divulgação por parte da Fazenda Pública ou de
seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação
econômica ou financeira do sujeito passivos ou de terceiros e sobre a natureza
e o estado de seus negócios ou atividades. (Redação dada pela Lcp nº 104, de
10.1.2001).
1º
Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no Art. 199 os
seguintes: (Redação dada pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) I - requisição de autoridade judiciária no
interesse da justiça: (Inciso Incluído pela Lcp nº 104, 10.1.2001)
Portanto, não se
pode invocar eventual sigilo fiscal diante de informações já disponibilizadas
ao público em geral por força da legislação vigente, como é o caso da publicação dos acórdãos
prolatados pelas instâncias administrativas do município, do Conselho
de Contribuintes, da Secretaria de Fazenda ou que serão prestadas no interesse
da justiça, forte no art.198, 1º, inciso I, do CTN.
10. A POSSIBILIDADE
DE MUDANÇA PARA O POLO ATIVO APÓS O OFERECIMENTO DE CONTESTAÇÃO PELO MUNICÍPIO
DE BLUMENAU
Em se tratando de
ação popular, é permitido ao ente público migrar do pólo passivo para o ativo a
qualquer tempo, a juízo de seu representante legal, a fim de defender o
interesse público. Eis a dicção do art. 6º, da Lei 4.717/65, in verbis:
Art. 6º. (...)
3º A pessoa
jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de
impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do
autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do
respectivo representante legal ou dirigente.
No mesmo sentido, é
o entendimento do Colendo STJ, in verbis:
ADMINISTRATIVO.
AÇÃO POPULAR. ENTE PÚBLICO. MUDANÇA PARA O POLO ATIVO APÓS OFERECIMENTO DE
CONTESTAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Em se tratando de Ação Popular, é permitido ao
ente público migrar do pólo passivo para o ativo a qualquer tempo a juízo de se
representante legal, a fim de defender o interesse público. Precedentes.
[3]
Portanto, é
imperiosa a intimação do ente público para que opte pela migração de pólo nos
termos da legislação vigente e entendimento jurisprudencial acima.
12. - DA OMISSÃO
ARRECADATÓRIA CAUSADORA DE GRAVE LESÃO AO PATROMÔNIO PÚBLICO FEDERAL
O Conselho de Contribuintes do Município de
Blumenau ao promover o julgamento de recurso administrativo interposto contra
lançamento tributário ultimado em desfavor da ré HERCO CORRETORAS DE SEGUROS ,
decidiu anular o referido lançamento, renunciando à multa moratória lançada em
desfavor da referida ré. Ocorre, Exa,
que a referida multa moratória lançada ex
officio em desfavor da HERCO CORRETORAS DE SEGUROS era exigível e estava alinhada ao entendimento jurisprudencial do
Colendo STJ e, ainda que não bastasse, não fora objeto de recurso de
fundamento do recurso administrativo, razão pela qual é imperiosa a revisão
judicial da decisão administrativa ultimada pelo Conselho de Contribuintes nos
autos do Processo Administrativo 67.753 objeto desta ação [4]
13 - DA
INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO
Eis a dicção do
art. 21, da Lei nº 4.717/65, in verbis:
Art. 21. A ação
prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos.
Pois bem.
O Acórdão
Administrativo ora guerreado foi prolatado em 29 de setembro de 2008, razão
pela qual ainda não transcorreu o prazo qüinqüenal referido no art. 21 da Lei
nº 4.717/65. Ademais, até a prolação do referido Acórdão Administrativo o prazo
prescricional estava suspenso, forte no art. 151, inciso III do CTN, eis que
suspensa a exigibilidade do crédito tributário.
Portanto, é patente
a ausência de prescrição quanto ao crédito tributário objeto da presente
demanda vez que a presente foi ajuizada antes de 29 de setembro de 2013.
14 - DA
INEXISTÊNCIA DE COISA JULGADA NAS DECISÕES ADMINISTRATIVAS
Conferir às decisões definitivas de órgãos
administrativos o poder de imutabilidade inerente a coisa julgada judicial,
vulnera o princípio do “direito à jurisdição”, previsto no art. 5º, XXXV, da
CF/88, in verbis:
Art. 5º (...)
XXXV – a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito,
A extensão e a
envergadura do princípio do “direito à jurisdição”, previsto no art. 5º, XXXV,
da CF/88, não pode ser tolhida, eis que representa a “explosão máxima do Estado
de Direito, outorgando o exercício do direito de ação, mediante o preenchimento
de suas condições, visando a aplicação da norma e a consequente solução dos
conflitos.”
Sem nenhum demérito
acerca da qualidade técnica de suas composições, é forçoso concluir que os
ilustres integrantes dos órgãos colegiados administrativos não gozam das
garantias da magistratura, tais como inamovibilidade e vitaliciedade, indispensáveis
a prolação imparcial de uma decisão. Trata-se,
portanto, de uma sublime garantia
constitucional que preceitua de forma enfática que, em havendo lesão ou ameaça
de lesão a direito, nada poderá afastar a ninguém será afastado da apreciação
do Poder Judiciário.
Nas palavras de
Hugo de Brito Machado, “trata-se da mais elementar e mais fundamental de todas
as garantias jurídicas, que pode ser considerada, em termos bem simples, como o
direito de ter direito.”
Na formação dos
Colegiados administrativos existem formalidades que visam, dentre outras
coisas, assegurar um mínimo de
imparcialidade na apreciação da questão litigiosa, de modo a evitar que
a Administração decida tão somente em favor de seus próprios interesses,
buscando-se a promoção de um julgamento pautado estritamente nos fatos e
ditames legais. Mirando-se nesta suposta imparcialidade, a composição dos
Conselhos Administrativos é paritária, isto é, cada um dos colegiados de
julgamento é integrado em igual número, dividido por representantes da Fazenda
Municipal (Auditores-Fiscais) e
representantes dos contribuintes.
Entretanto,
Insta
destacar que os membros destes Conselhos Administrativos não possuem as
garantias institucionais inerentes aos magistrados, e sequer usufruem da mesma
posição de imparcialidade, vez que ou são servidores do Fisco ou são indicados
por órgãos de classe dos contribuintes. Assim sendo, uma
das principais características do processo administrativo é a não configuração
de uma clássica relação processual triangular, na medida em que, a
Administração Pública é parte e atua como órgão julgador ao mesmo tempo.
Pois bem, em razão
das inúmeras particularidades presentes na etapa processual administrativa, não
parece ser possível falar no fenômeno da coisa julgada nos mesmos moldes da
coisa julgada em nível judicial. Mais que isso, o nomen iuris “coisa julgada”
sequer merece ser utilizado no âmbito administrativo.
O próprio art. 156
do CTN, que elenca as hipóteses de extinção do crédito, através do seu inciso
IX, apresenta a ressalva sobre a possibilidade de ajuizamento de ação
anulatória em face das decisões definitivas no âmbito administrativo, e não faz
qualquer menção de ser contribuinte o único a poder utilizá-la, in verbis:
Art. 156. Extinguem
o crédito tributário
(...)
IX – a decisão
administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita
administrativa, que não possa mais ser objeto de ação anulatória.
Corroborando a
plena possibilidade de revisão judicial das decisões administrativas,
imagine-se uma hipótese teratológica de uma decisão administrativa definitiva
de mérito que tenha indevidamente (e ilegalmente) rechaçado a aplicação de um
dispositivo legal que beneficiaria a Fazenda Pública sob o fundamento de
inconstitucionalidade. Pergunta-se Esta decisão administrativa que violou
literal disposição de lei não poderia nunca ser desconstituída?. Ele mereceria
uma qualidade de imutabilidade que sequer existe nas decisões do próprio Poder
Judiciário? Estes questionamentos se nos apresentam de extrema importância para
se entender a incalculável temeridade de se impedir, sob qualquer aspecto, o
amplo e universal acesso à Justiça.
Portanto, não
restam dúvidas de que as questões de órgãos administrativos como os Conselhos
Administrativos de Recursos Fiscais revestem-se da natureza de ato
administrativo, porquanto emanam da manifestação de vontade da Administração
Pública visando a constituir, resguardar, conservar ou extinguir direitos, e
impor obrigações a si própria ou a terceiros. Isto significa dizer que, somente
no âmbito jurisdicional é que se pode falar numa verdadeira definitividade das
decisões prolatadas, enquanto no administrativo essa irreformabilidade resta
inarredavelmente mitigada pela garantia do acesso à justiça, prevista no art.
5º, inciso XXXV, da Carta Constitucional.
1 - DOS FATOS
Em 14/11/2003 a HERCO
CORRETORA DE RISCOS E CORRETORA DE SEGUROS LTDA, recebeu da Prefeitura
Municipal de Blumenau um Termo de Encerramento de Fiscalização resultado de um
procedimento fiscal com as seguintes
observações;
1.1) Presta serviços de Administração de
seguros, Inspeção de risco, Gerenciamento de risco, Cursos, constantes da Lista
de Serviços prevista no artigo 145, parágrafo único da Lei no 1989/73 – Código
Tributário Municipal, itens 22,23 e 40.
1.2) Presta serviços de corretagem de seguros,
constantes da Lista de Serviços prevista no artigo 145, parágrafo único da Lei
1989/73 – Código Tributário Municipal, item 45.
1.3) A
partir do mês de março/1998, teve sua receita referente comissões/serviços,
reduzida drasticamente;
1.4) A partir do mês de março/1998, conforme
verificou-se nos livros Diários e razão
da empresa, registrou receitas referentes a Comissões na conta: 4.1.01.04 – Comissões Ascurra e Serviços na
conta: 4.1.01.05 –
Serviços Ascurra.
Disse
ainda a investigação que “diante dos fatos apurados (1.3 e 1.4), mantivemos
contato com a Prefeitura Municipal de Ascurra SC (Oficio no
0594/03 – Gabinete do Prefeito) para certificar- se da situação da empresa
perante aquele município. Através do oficio no
624/2003, o Prefeito Municipal daquela cidade, SR. Aleandro Bastião
Dalfovo, encaminhou-nos documentos, incluindo declaração do proprietário do
imóvel localizado a Rua Bela Vista, no 70, Sr. Jaime Jose Fistarol, onde devia
estar estabelecida Filial da empresa, ora fiscalizada, (conforme consta na
clausula 2, letra “a”, da 27 alteração
contratual da empresa e no Cadastro de Prefeitura de Ascurra ), informando que no período de
março/1998 a outubro de 199, aquele
imóvel encontrava-se locado exclusivamente para fins residencial/familiar ao Sr.
Julio Cesar Abrahão Bidone, CPF no 250.536.470.-20.
Assim, pela analise dos documentos enviados pelo Sr. Prefeito daquela cidade (
Ficha Financeiras, Cadastro de Contribuintes e Declaração do proprietário do
imovel0, todos anexos ao processo fiscalizatório, constituiu uma filial na cidade de Ascurra – SC
que nunca existiu de fato ( fictícia ), já que, no
período considerado (março/98 a dez/99) não teve qualquer atividade no endereço
citado ou, em qualquer outro (conforme cadastro da Prefeitura Municipal de
Ascurra – SC ).
Diante
disso, resta claro; que não merecem Fé os registros
contábeis da empresa no período notificado e que, a receita das
comissões/serviços contabilizada para filial de Ascurra, constitui base de
cálculo de ISS devido ao município de Blumenau.”
1.5) Deixou de recolher Impostos sobre Serviços
no período de Mar/98 a Dez/99, conforme Mapas de Levantamento Fiscal e
Cálculos, anexos ás Notificações Ficais.
A
conclusão da fiscalização do PMB foi de que;
foram
lançados então, em desfavor da empresa HERCO, após fiscalização as Notificações
Fiscais 121/ 2003 e 122/2003 que comprovaram a fraude tributária com abertura
de filiar “fantasma
na cidade de Ascurra-SC” no importe de R$ 398.847,05 e R$ 158.188,89 respectivamente. Atualmente
os créditos fazendários ultrapassam R$ 2,5
milhões.
Em
defesa a HERCO apresentou o arrazoado fls., 04-17 do processo administrativo
incluso RECLAMANDO ao Conselho de Contribuintes do Município, alicerçado no
disposto do art. 33 da LC 354/2002, aduzindo o seguinte; a) – que se tratava de coisa julgada administrativa; b) -
que não havia fato gerador no município de Blumenau; c) - que não havia
incidência tributária;
Em solene despacho
o Exmo., Prefeito Municipal rejeitou os argumentos (fls 18-24 do prc. adm)
aduzindo em apertada síntese que;
“
... Portanto, o Sr. Fiscal de Tributos ao realizar a fiscalização no decorrente
constatou fortes indícios de fraude a legislação fiscal, vindo a confirmar-se
com a diligencia legitimamente realizada.
Saliente-se
que a autoridade fiscal ao realizar diligência no Município de Ascurra, não foi
com a função de fiscalizar empresa situada fora do território de sua
competência. Assim procedeu apenas para a verificação de uma informação
levantada durante a fiscalização em empresa situada no Município de Blumenau.
Tanto
isso é verdade que somente a empresa matriz foi fiscalizada.
Os
documentos juntados pelo recorrente não comprovam de forma alguma o não
cometimento do ilícito tributário. Simplesmente corroboram o que o próprio
fiscal fez constar na própria notificação fiscal n°155/2000, “Desta forma,
notou-se que, as referidas receita na conta da Matriz (Blumenau) que ate então
vinha mantendo com certa regularidade valores expressivos, sofreu drástica
redução. Consequentemente os valores recolhidos a titulo de ISSQN para o
Município de Blumenau, foram automaticamente achatados. [..] que a empresa
referencia constituiu a partir de 20.07.98, com inscrição Municipal 42110, filial
na cidade de Ascurra, com endereço a Rua Bela Vista,70. [..]”
Não se nega o fato
que a empresa estava regularmente constituída no Município de Ascurra. Mas, o
que também deve ficar claro é que esta filial não funcionava no lugar descrito
nos vários documentos juntados de recorrente. (eu)
Em
diligência realizada pelo Sr. Fiscal, em 15/03/2000, foi constatado que a tal
casa onde deveria funcionar a empresa encontrava-se vazia. Ao conversa com o
proprietário do imóvel, o Sr. Julio Cesar Bidone.
Destas
informação ditas no parágrafo anterior, junta-se documentos que comprovam o
afirmado. O doc. 01, fls. 52-58, trata do contrato de aluguel que comprova que
o referido imóvel estava alugado ate outubro de 1999; o doc. 02, fls. 59, trata
de declaração do proprietário do imóvel, Sr. Jaime José Fistarol, onde afirma
que o mesmo esteve alugado para o Sr. Julio Cesar Bidone.
Desta
forma, verifica-se que não deve falar de tributação extraterritorial por parte
do município de Blumenau, eis que o
estabelecimento que deveria existir no Município de Ascurra não existe
fisicamente, o que evidencia a má-fé do recorrente e posterior recolhimento do
tributos.” (eu)
Não
há dúvidas, na visão do autor popular de que todos serviços prestados pela ré
HERCO foram efetuados pela matriz da empresa localizada neste município de
Blumenau, por isso a obrigação de recolher o ISSQN (art. 12 do DL 406/68) é do
município de Blumenau.
Na verdade e em resumo a ré HERCO não
recolheu qualquer imposto de serviço, quer em Blumenau, quer em Ascurra o que,
por si só, já é motivo suficiente para decretar a procedência da ação pelo
deferimento do processo administrativo que resolveu absolve-la.
A singelitude da
matéria resume-se no fato incontroverso de que a sede física do estabelecimento
prestador, no caso a HERCO, esta localizada em Blumenau. A regra geral quanto a incidência do ISS estabelecida do Decreto
406 de 31/12/1968 é de que o imposto deve ser recolhido na sede do município
arrecadador (Resp 130.792 em 07/04/2000).
Ainda que houvesse
alguma dúvida quanto a localização da responsabilidade tributária, no caso dos
processo administrativo atacado a
HERCO atuava com um empresa fantasma [5]
que dizia estar localizada na cidade de Ascurra SC., localizada à Rua Bela
Vista n. 70.
Veja bem Exa.
Os autos
administrativo indicam que o Prefeito Municipal Décio Nery de Lima (fls. 83/84)
procurando esclarecer a respeito da responsabilidade tributária da HERCO
solicitou autorização ao Município de Ascurra a fim de fossem efetuados
levantamentos tributários naquele município a respeita a fiscalização
tributária que se passava. Tendo o Município de Ascurra permitido a referida
investigação não medindo esforços o então Prefeito daquele município Aleandro
Dalfovo no sentido de que ficasse
comprovado nos autos de que inexistia qualquer instalação da HERCO naquele
município.
Repito a HERCO vendia os seguros em Blumenau,
faturando-os por filial fantasma em Ascurra, [6]
deixando de recolher em Blumenau a
importância fiscal tributável a título de ISSQN. Agindo em evidente afronta ao
artigo 149 do Código Tributário Nacional.
Art. 149 – o
lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos
seguintes termos;
...
VII – quando se
comprove que o sujeito passivo ou terceiro em benefício, agiu com dolo,
fraude ou simulação
Não
tem o autor popular quaisquer dúvidas de que a ré HERCO agiu com simulação,
sendo certo que sequer tinha a HERCO qualquer atividade comercial na cidade de
Ascurra. [7]
A HERCO defesa da
administrativa da HERCO jamais poderia ser recepcionada tão somente porque
efetivamente a empresa apenas e tão somente tinha sede em Blumenau. Registros contábeis foram desviados
para um estabelecimento fictício. A bem do esclarecimento
anoto o que consta do processo administrativo a fls. 212/213; “ de acordo com o
que prescreve o Decreto-Lei 406/68 considera-se o local da prestação do
serviço, para efeitos de cobrança do Imposto Sobre Serviços, o do
estabelecimento prestador. Dessa forma, o município competente para cobrança do
ISS é aquele onde está situado o estabelecimento do prestador do serviço “ (Consulta n° 48.319 Rel. Cons. Blumenau Lourival
Berri).
Importante
ainda anotar quanto a fraude ou simulação o que disse o Fiscal de Tributos
Edilson Mafra – fls. 237/238;
“que a empresa
(HERCO) teve sua receita referente a prestação de serviços/comissões reduzidas
drasticamente, fato este que coincidiu com a abertura da filial em
Ascurra”
Note Exa o
histórico da empresa;
Em 1998 a empresa
HERCO teria pago R$ 1.066,735,50 em corretagem, contra apenas R$ 84.817,73 no
ano seguinte quando a filial Ascurra foi aberta. Obstante ao posicionamento acima as
notificações Fiscais 121/ 2003 e 122/2003 foram anuladas pelo Conselho de
Contribuintes.
É preciso deixar
claro que os fiscais da Prefeitura cumpriram rigorosamente o seu papel,
provando sem qualquer sombra de dúvidas de que a HERCO
atuava com uma empresa fantasma em
Ascurra SC tão somente para fraudar
o fisco municipal de Blumenau. Como provam os autos administrativos em anexo
(fls. 98 e seg) o Sr. Fiscal de Tributos
ao realizar a fiscalização no recorrente constatou fortes indícios de fraude a
legislação fiscal, vindo a confirma-se com a diligencia legitimamente
realizada.
Saliente-se
que a autoridade fiscal ao realizar diligencia do Município de Ascurra, não foi
com a função de fiscalizar empresa situada fora do território de sua
competência. Assim procedeu apenas para verificação de uma informação levantada
durante fiscalização em empresa situada no Município de Blumenau. Tanto isto é verdade que somente a
empresa matriz foi fiscalizada. Os documentos
juntados pelo recorrente administrativo não comprovam de forma alguma o não
cometimento do ilícito tributário. Simplesmente corroboram o que o próprio
fiscal fez constar na própria notificação fiscal n°155/2000 e 156/2000, “ Desta
forma, notou-se que, as referidas receitas na conta da Matriz (Blumenau) que
ate então vinha mantendo com certa regularidade valores expressivos, sofreu
drástica redução. Constantemente os valores recolhidos a titulo de ISSQN para o
Município de Blumenau Foram automaticamente achatados. [...] que a empresa em
referencia constituiu a partir de 20.07.98, com inscrição Municipal 42110,
filial na cidade de Ascurra, com endereço a Rua Bela Vista, 70. [..]
Não se nega o fato de que a empresa
estava regularmente constituída no Município de Ascurra. Porém, o que também deve ficar claro, é que
esta filial não funcionava no lugar descrito nos vários documentos juntados
pelo recorrente ré desta ação popular. De fato ela existia apenas nos registros
contábeis.
Note Exa., em
diligencia realizada pelo Sr. Fiscal, em 15/03/2000, foi constatado que a tal
casa onde deveria funcionar a empresa encontrava-se vazia. Ao conversa com o
proprietário do imóvel, o Sr. Fiscal foi informado de que o imóvel esteve alugado ate outubro de 1999
para Sr. Julio César Bidone.
Destas informações
ditas no parágrafo anterior, junta-se documentos que comprovam o afirmado.
(1)
o doc. 01, fls
52-58, trata do contrato de aluguel que comprova que o referido imóvel
esteve alugado até de 1999;
(2)
o doc. 02 fls. 59, trata de declaração
do proprietário do imóvel, Sr. Jaime José Fistarol, onde afirma que o mesmo
esteve alugado para o Sr. Julio Cesar Bidone. Desta forma, verifica-se que não
se deve da tributação extraterritorial por parte do município de Blumenau, eis
que o estabelecimento que deveria existir no Município de Ascurra não existia
fisicamente, o que evidencia a má-fé do recorrente em tentar burlar o físico
municipal com o desvio de receita e posterior recolhimento de tributos [8]
2. DA NULIDADE DA
DECISÃO DO CONSELHO
Como V.Exa.,
sabe e como determina a LC 354/2002 o
Conselho de Contribuintes de Blumenau é formado por um grupo paritário de sete
membros, sendo três representantes do Município e três da Sociedade Civil
organizada mais Presidente nomeado pelo Prefeito. No
caso da reclamação que se pretende anular a votação acabou empatada, tendo os
Conselheiros indicados pelo Município votado pela manutenção e os três
representantes da Sociedade Civil votado pela exclusão a notificação,
restando ao Presidente o desempate em favor do provimento da reclamação e
anulação da mesma.
2.1 DA NULIDADE DA DECISÃO DO CONSELHO
Por mais que tenham
escrito os defensores da tese vencedora (que o município de Blumenau não
detinha legitimidade sobre o imposto devido) aquela decisão é nula de pleno
direito, face o flagrante equivoco processual.
2.1.1- DA PRESENÇA
DO CONSELHEIRO MARO MARCOS HADLICH FILHO
É de conhecimento
público que o dono da empresa HERCO CONSULTORIA DE RISCOS E CORRETORA DE
SEGUROS LTDA era a época de propriedade de um dos mais importantes homens de
negócio de Blumenau e região um dos poucos blumenauenses que se desloca
diariamente de helicóptero; o também réu HANS
DIETER DIDJUGEIT (fls. 36) .
a)
HANS
DIETER DIDJUGEIT é o atual CONSUL DA ALEMANHA NO BRASIL;
b)
HANS
DIETER DIDJUGEIT era o Presidente do Conselho
Deliberativo da ACIB – Associação Comercial e Industrial de Blumenau;
c)
HANS
DIETER DIDJUGEIT é o atual Vice-Presidente do Conselho
Deliberativo da ACIB - Associação Comercial e Industrial de Blumenau;
d)
HANS
DIETER DIDJUGEIT é amigo pessoal do Prefeito Municipal
da época atual Presidente do BADESC João Paulo Karan Kleinubing;
a) HANS DIETER DIDJUGEIT
foi doador de campanha de João Paulo Karan Kleinubing
b) HANS DIETER DIDJUGEIT na
condição de Presidente do Conselho Deliberativo da ACIB (que possui assento no
Conselho de Contribuintes) foi o responsável pela indicação da nomeação do
Conselheiro MARO MARCOS HADLICH FILHO (fls. 407-412).
c) MARO MARCOS HADLICH FILHO
foi e ainda é sócio proprietário do escritório de advocacia Pabst & Hadlich
Advogados Associados, Endereço: R. Dr. Amadeu da Luz, 100 - Centro, Blumenau -
SC, 89010-160 que representa
judicialmente a ACIB;
d) Mais
e) MARO MARCOS HADLICH FILHO
é mais que sabidamente amigo íntimo de HANS DIETER DIDJUGEIT.
f) Mais,
g) MARO
MARCOS HADLICH FILHO foi
advogado de HANS DIETER
DIDJUGEIT em diversos processos judiciais conforme confessado nos autos da ação
de indenização por danos morais 008.06.017919-5 da Terceira Vara Civil.
Todavia;
o referido
Conselheiro MARO MARCOS HADLICH FILHO não
se deu por impedido ao julgar a reclamação, muito pelo
contrário, votou pelo cancelamento da notificação e provimento da mesma,
conforme se lê do voto a fls. 407-412. A decisão, não tenho dúvidas, foi a
forma mais lógica de agraciar seu “patrão” na ACIB – Associação Comercial e
Industrial de Blumenau.
A presença do Conselheiro Maro Marcos
Hadlich Filho viciou por completo a decisão, anulando-a de plano, face ao afastamento
da lisura que se deve dar a todo e qualquer processo não se excluindo dele o
administrativo.
2.
2 - DO PROCESSO CRIME POR SONEGAÇÃO
Por ordem da ação
criminal sonegatória o representante do MINISTÉRIO PUBLICO denunciou o
representante legal da HERCO HANS DIETER DIDJUGEIT como incurso nas sanções da art. 1° ,
parágrafo único da Lei n° 8.137/90, tendo a denuncia se convertido na ação
penal n° 008.03.008733-0 que tramita perante o juízo de Direito da 2° Vara Criminal
de Blumenau (SC). Antes mesmo do termino do procedimento de fiscalização, o
qual diga-se, foi equivocadamente extinto pelo Conselho de Contribuintes, houve
a abertura de inquérito policial e posterior ação penal em função da não
entrega de documentos, o que em tese configuraria o crime previsto no art 1°,
parágrafo único da Lei n° 8.137/1990,autos n° 008.03.008733-0, que tramitou
perante a 2° Vara Criminal da Comarca de Blumenau.
Após devidamente
instruído o processo, o magistrado de primeiro grau proferiu sentença
condenatória nos termos da denuncia, condenando o Réu a pena de 02 anos de
reclusão. Da decisão proferida pelo magistrado de primeiro grau foi interposto
pela defesa do ora Autor Recurso de Apelação perante o Tribunal de Justiça de
Santa Catarina, autuada sob n° 2006.026837-0.
A sentença e a
condenação foram mantidas no TJSC.
Ao
final, sem analisar o mérito, o Superior Tribunal de Justiça decretado a
extinção de punibilidade, pelo decurso de tempo, do Sr HANS
DIETER DIDJUGEIT (RESP 1189642 _
17/03/2011).
Uma
questão dever ser feita a este tema; como o Tribunal de Justiça condena uma
pessoa por sonegação fiscal e, dos reflexos desta condenação, sai ilesa a
empresa sonegadora ?.
3
- DOS
FUNDAMENTOS DA NULIDADE PROCESSUAL
3.
1 - JULGAMENTO CONTRA A PROVA DOS AUTOS
Reza o art. 39, da
Lei Complementar Municipal nº 354/2002;
Art. 39 – A
Procuradoria-Geral do Município ou o
Secretário Municipal da Fazenda poderão, no prazo de 30 (trinta) dias, contado
da cientificação do sujeito passivo, interpor procedimento administrativo,
apenas com efeito devolutivo, visando a revisão de decisão de mérito não
unânime do Conselho Municipal de Contribuintes de que não caiba mais recurso
(NR).
1º - A decisão de
mérito poderá ser revista quando:
I – violar literal
disposição de lei:
II – for contrária à prova dos autos:
III
– contrariar jurisprudência assente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior
Tribunal de Justiça:
IV
– se basear em prova cuja falsidade seja demonstrada no procedimento de
revisão:
V – quando for
apresentado documento novo, cuja existência se ignorava na ocasião do
julgamento, que por si só possa modificar o julgamento e:
VI – fundada em
erro de fato, resultante de atos ou documentos dos autos:
2º - Não cabe
procedimento administrativo de revisão na hipótese a que se refere o inciso II
do art. 173 do Código Tributário Nacional.
3º - (...)
Os motivos jurídicos
que levam ao cabimento da presente ação e os fundamentos do recurso
administrativo se confundem entre si,
restarão evidenciados na fundamentação a seguir esposada.
3.2 - DOS
FUNDAMENTOS PARA A REVISÃO DA DECISÃO ADMINISTRATIVA.
É importante
destacar que não obstante à celeuma que gira em torno do presente processo, a
questão cinge-se em um único argumento, tendo as demais alegações contidas nos
autos, sido afastadas pelo respeitável Colegiado Administrativo deste
Município, conforme se verifica do acórdão prolatado.
Resumindo
mais uma vez os fatos;
Houve um
procedimento fiscalizatório realizado pelo Fisco Municipal, em face da empresa
Herco Consultoria De Riscos e Corretora de Seguros Ltda, em que, após a
conclusão dos trabalhos, restara apurado, através de lançamento, um crédito
tributário nos valores acima especificados, tendo a Autoridade Fiscal
informando que o procedimento fora instaurado, considerando a constatação de
uma redução drástica da
receita referente à prestação de serviço, a partir de março de 1998 e que,
neste mesmo período, a filial de Ascurra
apresentava um aumento na mesma proporção, em sua receita de serviços. Os
Fiscais do município de Blumenau, então, com o auxílio do município de Ascurra,
foram até o local e constataram que não havia qualquer empresa naquele endereço
e que, na época, o imóvel onde deveria estar localizada empresa, estava locado
ao cidadão de nome Júlio César Abrahão Bidone.
A empresa ré,
HERCO, fora intimada várias vezes (f. 48, f. 52 e f. 59) a fim de apresentar as
Notas Fiscais de Serviços e Relatórios de Comissões da filial de Ascurra, tendo
esta, no entanto, silenciado a todas as correspondências devidamente recebidas.
Não tendo havido o cumprimento da providência acima especificada, a base de
cálculo fora arbitrada pelo Fiscal de Tributos, nos termos que lhe permite a
legislação vigente.
Muitas foram as
manifestações observadas nos presentes autos, tendo havido, inclusive, mudança
de entendimento por um dos nobres Conselheiros, mas a verdade está em dizer que
a única tese que prevaleceu foi uma alegação levantada por um dos membros do Conselho,
a qual, ressalta-se,
sequer
fora alegada pela parte vencedora.
ou seja;
A
empresa Herco Consultoria de Riscos e Corretora
de Seguros Ltda, na Reclamação, alegou que muitos dos valores apontados
nas notificações são oriundos de serviços prestados em outros municípios,
fazendo-se necessário uma ampla averiguação através de perícia contábil,
devendo-se, em consequência, excluir
das notificações, os valores relativos aos serviços prestados em outros
municípios.
Atenção
Exa., porquê fundamental para o julgamento desta ação;
No recurso
ordinário, o mesmo pedido se repetira,
tendo
a Recorrente pleiteado, ressalte-se, tão-somente a
exclusão dos valores contidos nas notificações fiscais contestadas
no
que concerne aos serviços prestados fora no município de Blumenau. [9]
A ré, HERCO não
requereu o afastamento da notificação, limitou-se, tão somente a requer que os
serviços prestados fora do município fossem afastados, todavia o Conselho
decidiu, como se lê do acordão afastar por completo a notificação,
transformando a decisão, com a devida vênia, numa heresia jurídica.
Ainda assim, a tese vencedora foi a de que a
Fazenda Municipal não provara o fato gerador, já que esta
deixara de considerar os serviços prestados pelas demais filiais da Recorrente,
localizadas em outros municípios do Brasil, esclarecendo o respeitável acórdão
que esta prova cabia ao Fisco. Repito Exa., para deixar claro o Conselho adotou uma tese que sequer
foi objeto de recurso por parte HERCO CONSULTORIA DE RISCOS E CORRETORA DE
SEGUROS LTDA HERCO. Data máxima venia, não se pode concordar com este argumento extremamente
simplista, até porque o mesmo não se coaduna com os ditames do direito
tributário e, mormente, com as questões envolvidas no presente caderno
processual.
Em primeiro lugar,
no que tange ao primeiro argumento relativo à decisão extra petita ou ultra
petita, dependendo do ponto de vista, pode-se dizer que a mesma violara literal
disposição de lei, qual seja, o art. 460, do Código de Processo Civil. Ainda que assim não fosse, trata-se de matéria
que poderia ter sido alegada de ofício e a qualquer tempo, devendo, portanto
ser recebido neste tocante o pedido de revisão.
Em
termos de direito tributário é de se considerar nula, a sentença que se arrima
em matéria diversa da que fora pedido.
O próprio Conselho
de Contribuintes de Blumenau, já deixou, inclusive, de conhecer pedido que só
fora alegado em segunda instância, conforme se pode verificar da decisão abaixo
transcrita, in letteris:
RECURSO ORDINÁRIO.
NOVAÇÃO DE PEDIDO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. INADMISSIBILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO
DO DUPLO GRAU DE COFNIÇÃO E AOCÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO
COM CONFISSÃO DO DÉBITO. NANUTENÇÃO DA DECISÃO SINGULAR. Compete ao Conselho
Municipal de Contribuintes o julgamento de recursos administrativos -
tributários em segunda instância ,cabendo-lhe
apreciar matéria e pedido já formulado e julgado na esfera singular, o que
torna inadmissível a modificação do pedido pelo recorrente. Se a reclamação limitou-se a pugnar por
compensação com eventuais créditos junto à administração Pública, não
apresentando qualquer questionamento quanto à procedência do lançamento
tributário, inadmissível, em sede de Recurso Ordinário, o recorrente inovar e
requerer o cancelamento da notificação.
Preclusão
do direito. [10]
Olha só Exa;
Conhecer
do novo pedido formulado pela ré seria julgar em instância única, em total afronta às
disposições do Código de Processo Civil e ao princípio do duplo grau de
cognição que norteia tanto o processo judicial quanto o administrativo. Repito
o município não pode inovar no recurso se a matéria não foi aduzida pelo
reclamante. Ainda mais em segundo grau de jurisdição como aconteceu neste caso.
Ainda que não
bastasse no mérito, foi violada literalmente a (art. 116, art. 148, do Código Tributário
Nacional e art. 158, art. 13, inciso I, art. 19, art. 20 e art. 24, todos do
Código Tributário Municipal). Da mesma forma, a decisão contrariou em cheio a prova dos autos e, finalmente,
percebe-se que foi fundada em erro de
fato resultante de atos ou documentos dos autos.
Os agentes fiscais
de Blumenau levaram a efeito o procedimento fiscalizatório porque constataram
uma redução drástica da receita referente à prestação de serviço da empresa
Vencedora, a partir de março de 1998 e que, neste mesmo período, a filial de
Ascurra apresentava um aumento na mesma proporção, em sua receita de serviços. Afim
de preservar os direitos do contribuinte que norteiam o processo
administrativo, a Notificada fora intimada várias vezes (f. 48, f. 52 e f. 59),
a fim de apresentar as Notas Fiscais de Serviços e Relatórios de Comissões da
filial de Ascurra, tendo esta, no entanto, silenciado a todas as
correspondências devidamente recebidas.
Aí entra em cena a
primeira violação da decisão: a do art. 116,. Parágrafo único, art. 148, do CTN
e art. 158, do CTM. O Como disse o Procurador Geral do Município a fls. 459 [11]
quando afirmou textualmente; Ora, para
que serve o procedimento de aferição indireta e quando ele pode ser utilizado
pela fiscalização ?
O arbitramento é
uma prática fiscal legalmente autorizada e que prescreve cautelas a serem
observadas pelo fiscal, a fim de preservar os direitos do sujeito passivo, o
que foi devidamente observado no procedimento fiscalizatório. Essa medida pode
ser adotada quando, em relação ao valor ou preço de bens, direitos, serviços ou
atos jurídicos, o sujeito pode ser omisso, como ocorrera no caso em apreço,
estando, nesta hipótese, o agente fiscal, autorizado a arbitrar a base de
cálculo, dentro do razoável.
E o que fez o
Agente Fiscal de Blumenau diante dessa situação ? O mesmo, ressalta-se, nem
sequer chegou a se utilizar, integralmente, da figura do arbitramento, tendo
simplesmente apontado o valor faltante de Blumenau que foi desviado para a
filial fictícia de Ascurra. Ou seja, utilizou os valores dos fatos geradores
declarados para a sede fictícia de Ascurra, presumindo-os ocorridos em
Blumenau, donde se vislumbrara drástica redução de receita no mesmo período.
Importantes são os
ensinamentos do sempre lembrado mestre ALIOMAR BALEEIRO, quando enfatiza que:
“Até prova em
contrário (e também são provas os indícios e as presunções veementes), o Fisco
aceita a palavra do sujeito passivo, em sua declaração, ressalvado o controle
posterior, inclusive nos casos do art. 149, do CTN.
Mas, relação ao
valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, o sujeito passivo
pode ser omisso, reticente ou mendaz. Do mesmo modo, ao prestar informações, o
terceiro, por displicência, comodismo, concluo, desejo de não desgostar o
contribuinte, etc, às vezes deserta a verdade ou da exatidão.
Nesses casos, a
autoridade está autorizada legitimamente a abandonar os dados da declaração ou
de informações, esclarecimentos ou documentos, seja do primeiro, sejam do
segundo, e arbitrar o valor ou o preço, louvando-se em elementos idôneos de que dispuser, dentro do razoável” [12].
Intimada diversas
vezes para entregar a documentação pertinente a ré e não o fez, razão pela qual seu Diretor Presidente
da ré HERCO foi condenado criminalmente
conforme já relatado acima.
Ressalte-se,
igualmente, que a relação se deu entre a matriz de Blumenau e a filial fictícia
de Ascurra, sendo inconcebível exigir que o Fisco trouxesse aos autos as
receitas das outras filiais para poder lançar o tributo. Ora, se fosse assim
não haveria motivo e lugar para o procedimento de aferição indireta autorizado
por lei. O que seria dos recursos públicos, se este fundamento fosse adotado
nos demais Conselhos de Contribuinte desse País ?
A inexistência de
documentação ou sua não-apresentação autorizam, de igual forma, a ferramenta
aqui discutida. E mais: estando presente o ilícito – e no caso este restara
cabalmente comprovado e admitido pelos nobres Conselheiros – a Fazenda
Municipal está apta a realizar o lançamento por procedimento de aferição
indireta, conforme permite o art. 116, parágrafo único do CTN.
Vale frisar, a
título de argumentação, que não se localizara na doutrina e na jurisprudência
pátria, seja judicial ou administrativa, nenhuma decisão que amparasse a
fundamentação dos ilustres Conselheiros, o que caracteriza ainda mais a
fragilidade da decisão. Entende-se a independência do Conselho de
Contribuintes, mas pelas suas peculiaridades, considerando que não são pessoas
investidas no cargo, como ocorre com os membros do Ministério Público e da
Magistratura, é salutar que suas decisões sejam devidamente fundamentadas e
amparadas na doutrina e na jurisprudência, mormente no caso em apreço, em que o
tema tornou-se publicamente polêmico e conhecido. Uma figura jurídica
importante que dá total sustentáculo ao lançamento indireto, da forma como fora
procedida pela fiscalização de Blumenau – já que desvendado o suposto ilícito
no art. 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, o qual, aliás, não
obstante a Fazenda ter mencionado o referenciado dispositivo, este restara
esquecido na análise dos ilustres Conselheiros, litteris:
“Art. 116 – (...) Parágrafo
Único – A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios
jurídicos praticados com a finalidade de
dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos
constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem
estabelecidos em lei ordinária”.
Veja-se o que dita
a jurisprudência pátria quando comprovada a fraude tributária, in verbis:
TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO
FISCAL – AFERIÇÃO INDIRETA – DECADÊNCIA – LIMITAÇÃO DO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO
– HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – 1. O arbitramento de constituição do crédito
tributário, só se justificando quando inviável a apuração efetiva da base de
cálculo. Restando caracterizada a omissão de receitas, entendo adequada a
utilização do procedimento de aferição indireta. 2.. [13]
No
que concerne à alegação de que o Fisco não provara o fato gerador em si, em que
pedem as considerações feitas pelo nobre Conselho de Contribuintes, de longe
não nos parece que seja a decisão mais acertada. Ora, o fato gerador foi,
inclusive, declarado pela Notificada, quando confirma que prestou serviços em
outros municípios, não só o alegando, como comprovando o ocorrido através de
sua contabilidade.
Não há que se falar
em ausência de prova de fato gerador, como se verá a seguir, tendo sido a
decisão neste tocante, contrária à prova dos autos.
O Colegiado travou
sua decisão na falta de fato gerador, mas o que se depreende é que o mesmo,
para chegar a essa conclusão, reclama dos valores que não integraram a
notificação, mas não da ausência dos fatos que geraram tais valores.
Ora, qual é o fato
gerador da obrigação tributária do ISS ? É por demais sabidos que este se dá
com a prestação de serviços remunerados e essa prestação, frise-se, in casu, fora devidamente comprovada
nos autos. Daí a dizer que o Fisco tinha o dever de provar, inclusive, as
receitas obtidas nas demais filiais para caracterização do fato gerador é
querer forçar em muito uma interpretação legal, lembrando que tal entendimento,
para piorar a situação evidenciada nestes autos, veio a lume sem qualquer
amparo doutrinário e jurisprudencial.
Além disso, cabe
salientar que não há qualquer dúvida acerca da comprovação da sede fictícia em
Ascurra, tendo o respeitável acórdão deixado clara esta situação.
Assim, ainda que a
tese da ausência da comprovação do fato gerador prevalecesse, o que não se
admite em hipótese alguma, mesmo assim, esta tese não pode prevalecer, pois,
desde que comprovada a fraude, como ocorrera na hipótese em apreço, o ônus da
prova se inverte. Neste sentido, aliás,
face mister mencionar o texto citado pelo nobre Conselheiro CEMBRANEL (f. 427), que cita o professor HUGO DE
BRITO MACHADO, o qual assim se manifesta, in litteris:
“O ônus da prova dos fatos em disputa no
procedimento administrativo fiscal não é do contribuinte, como alguns
afirmam. O ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito é de quem
alega. Aplica-se a teoria geral da prova, que está consubstanciada nas
disposições do Código de Processo Civil. Ocorre que, em face de indícios fortes
da existência do fato gerador da obrigação tributária, capazes de autorizar a
presunção de tal ocorrência, pode dar-se a inversão do ônus da prova. A
não ser em tal circunstância do fato gerador da obrigação tributária é
naturalmente do fisco”.
O respeitável
Conselheiro acima nominado, aliás, trouxe esse único e rico entendimento,
desconsiderando-o, no entanto, pois não
obstante ter reconhecido a comprovação da fraude, manteve o cancelamento das
notificações objurgadas, dizendo que o ônus da prova para a
comprovação do fato gerador é do Fisco Municipal, em descompasso com o
entendimento por ele trazido nos autos. Ainda
quanto à inversão do ônus da prova, vale trazer ao caderno processual os
ensinamentos do doutro professor ALEXANDRE HENRIQUE SALEMA FERREIRA, que assim
se manifesta, verbo ad verbum:
“ (...) Desta
forma, competirá exclusivamente ao contribuinte, após a demonstração, por parte
da administração fazendária, da fraude tributária, exibir as provas técnicas,
contábil e jurídica de que suas operações não se realizaram ao arrepio da lei.
Neste caso, o ônus da prova se inverte, uma vez que os caminhos percorridos
para alcançar seu desiderato só a ele é dado conhecer. As administrações
fazendárias não possuem o dom da onisciência e da onipresença para desvendar os
caminhos percorridos até a consumação da fraude tributária. [14]
Competindo-lhes
provar que os valores são impraticáveis, diante dos custos e preços comumente
encontrados no mercado, que os lançamentos escriturais encontram-se eivados de
erros, que documentos e livros contábeis e fiscais adulterados, de tal forma
que ao contribuinte reste a dignidade da reação, inibindo de forma inexorável a
pretensão tributária do Estado.
Por último, leva-se
a efeito a fundamentação do Senhor Presidente em seu voto de qualidade, quando,
acertadamente disse que, para o caso concreto, aplica-se a teoria do CPC. O
ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito do autor é de quem alega.
Ocorrem, Excelências, que o CPC vai mais adiante, dispondo da seguinte forma:
Art. 333. O ônus da
prova incumbe:
I – ao autor,
quanto ao fato constitutivo do seu direito:
II – ao réu, quanto à existência de fato
impeditiva, modificativa ou extintiva do direito do autor.
Parágrafo único. É
nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I – recair sobre
direito indisponível da parte:
II – tornar
“excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito”.
Ora,
não é difícil perceber a existência do fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do autor, ainda mais que tal fato fora comprovado e admitido pelos
nobres Conselheiros deste seleto Tribunal Administrativo, qual seja, a fraude
representada pela sede fictícia no município de Ascurra, a qual fora utilizada
como instrumento de redução e supressão de tributo municipal pela empresa ré
(HERCO). Desta feita, fica evidente a
inversão do ônus processual no que tange á este aspecto em particular.
EM CONCLUSÃO
A
decisão do Conselho de Contribuintes, proferida nos autos da reclamação 67.753
merece ser afastada por diversos fundamentos legais acima expostos. O município
de Blumenau como todo município do país, não pode ser afrontado e benefício de
favores a quem quer que seja. A decisão omissiva que lesou os cofres públicos
merece correção judicial inclusive com fins pedagógicos.
ISTO POSTO:
Alicerçado
nos preceitos legais e de fato acima indicado, requer;
a) a citação dos réus, para contestarem, querendo, em 20 dias, a
presente ação, cientificados do prejuízo em caso de silêncio, notificando-se
por seu turno os litisconsortes
indicados anteriormente para, querendo, venham se manifestar.
b) a intimação do Ministério Público, para que se manifeste e acompanhe
o feito até o final;
c) o acolhimento do pedido,
com a declaração de nulidade por evidente desvio de finalidade e julgamento em
desconformidade a prova dos autos da decisão proferida na Reclamação 67.753 do
Conselho de Contribuintes, reconhecendo o juízo o prejuízo omissivo de
arrecadação tributária, ante a lesividade direta do patrimônio público,
declarando a legitimidade da autuação 121/2003 e 122/2003 autorizando o
Município de Blumenau a proceder a cobrança do valor atualizado da autuação
fiscal ou, subsidiariamente determinar a anulação do acordão do acordão
de fls, 524-525 afim de que o Conselho de Contribuintes processe o pedido de
revisão apresentado pelo Munícipio face a evidente decisão contraria a prova
dos autos e do julgamento extra-petita
e) a nulidade da decisão do Conselho proferida nossa autos na
Reclamação 67.753 do Conselho de Contribuintes pela participação do Conselheiro
MARO MARCOS HADLICH FILHO nos autos do processo face o seu flagrante
impedimento;
d) reconhecido no decorrer do processo o favorecimento pessoal
requer pela remessa dos autos ao representado do Ministério Público para
conhecimento e providencias.
(e) apurado no decorrer do
processo a existência do crime de peculato por agente público réu, que seja
declarada a perda da função pública e de seus direitos, remetendo-se
cópia dos autos ao r. do Ministério Público responsável pela área criminal afim
de se instalar inquérito policial ou até
denuncia direita pela cometimento dos crimes de prevaricação no serviço público,
improbidade administrativa e do
peculato.
(f) e a condenação dos réus ao ressarcimento dos prejuízo apurado,
com perdas e danos, em favor do erário público municipal;
(g) a condenação dos réus nas custas e honorários advocatícios, estes a serem fixados por V.
Exa., segundo os critérios dos inciso do art. 20 do CPC.
O autor
informa a V. Exa., que parte significativa desta inicial adotou entendimento e
razões constantes de peças do processo administrativo.
Protesta
por todos os meios de prova em direito admitidas, notadamente a documental
inclusa, perícia, depoimento pessoal e outras que se fizerem necessárias.
Dá, à causa, o
valor de R$ 2.604.949,25 (dois milhões seiscentos e quatro mil,
novecentos e noventa e quatro reais e vinte e cinco centavos) por ser este o
valor econômico aproximado da medida imoral combatida, dispensando o
recolhimento de custas e emolumentos pela disposição legal. (art. 10 da Lei
4.717/65)
Termos em que pede deferimento.
Blumenau, 8 de setembro de 2013.
Ivanir Naatz Portella - advogado OAB/SC 32158
Ivan
Naatz – vereador / advogado / autor popular
CPF
596 540 159 00
ROL
DE TESTEMUNHAS
1
– EDUARDO TAVARES DO AMARAL ,
brasileiro, casado, funcionário público municipal, com endereço à Praça Victor
Konder s/n, Blumenau SC., departamento jurídico.
2
– EDILSON
MAFRA, brasileiro, casado,
funcionário público municipal, com endereço à Praça Victor Konder s/n, Blumenau
SC., departamento jurídico.
3
– MARO MARCOS HADLICH FILHO, brasileiro,
casado, advogado, Rua Dr Amadeu Luz, 100 s 602 Centro Cidade: Blumenau / SC
4
– CLEIDE REGINA FURLANI POMPERMAIER,
brasileiro, casado, funcionário público municipal, com endereço à Praça Victor
Konder s/n, Blumenau SC., departamento jurídico.
5
– LUCIANO ARTURUTZELMANN, brasileiro,
casado, funcionário público municipal, com endereço à Praça Victor Konder s/n,
Blumenau SC., departamento jurídico
6 – FABIANA MONTIBELLER Brasileiro, casado, funcionário público
municipal, com endereço à Praça Victor Konder s/n, Blumenau SC., departamento
jurídico
7
– RICARDO STODICK, brasileiro,
casado, empresário, residente neste município podendo ser localizado em seu
local de trabalho a juto ao Parque Vila Germânica em Blumenau;
8
- RONALDO
BAUMGARTEN JR. Brasileiro, casado, empresário, Rua: Ingo Hering, 20 Salas:
801 – 803, centro, Blumenau.
9
– ERNANI G DE ALMEIDA, Promotor de
Justiça, devendo ser ouvido por Precatória junto a Procuradoria do Tribunal de
Justiça e Santa Catarina.
[1] Neste
diapasão, leciona Rodolfo de Camargo Mancuso (Ação Popular, 4º Ed., São Paulo:
Editora RT, 2001, p. 76):
[3] Resp 201000513515. Castro Meira STJ – segunda turma
dje data: 28/06/2010
[4] Cópia na
íntegra do Processo 67.753 em anexo.
[5] Este
fato é incontroverso
[6] Contrato de locação fraudulento fls.
93/99.
[7] Isso ficou incontroverso no processo
administrativo
[8] Elaborado
com base no disposto a fls. 23/24 .
[9] O réu não alegou imunidade
territorial isso foi deliberação do Conselho de oficio o que é vetado conforme
veremos melhor abaixo.
[10] Processo
48-467 Recorrente Construtora Stein Ltda. / Blumenau
[11] Esta
parte a inicial adotou parte significativa das razões usadas pelo município
como fundamentos do recurso. (pag 442/467)
[12] Direito
Tributário Brasileiro RJ 11 edição, 201, -pag 818 também citada a fls, 460 do
processo administrativo.
[13] TRF AC 2002 72 08 004074.6 DJU
30.11.2006
[14] Conforme
anotado a fls. 465 do processo administrativo
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